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用人单位解除与外国人的劳动合同如何适用我国《劳动合同法》

来源:浦江人才网 时间:2019-09-09 作者:浦江人才网 浏览量:

我国《劳动合同法》规定了用人单位单方解除劳动合同应符合法定情形,否则应向劳动者支付赔偿金或继续履行合同,而在实践中,外国人与我国用人单位建立了劳动关系,那么用人单位单方解除劳动合同时,是否亦适用上述规定,对此存在两种不同的观点,一种观点认为应当予以适用,而另一种观点则认为,来国内就业的外国人,具备与用人单位协商确定的能力,为保持外国人就业的灵活性,应充分遵循双方之间的合同约定。笔者通过上海市第一中级人民法院裁判的一则案例,表明法院在裁判时遵循了第二种观点,即用人单位单方解除与外国人之间的劳动关系,外国人提出解除合同违法应继续履行时,法院认为应根据双方劳动合同中的约定,否则不予支持

一、经典案例

EIKE与某企业管理咨询(上海)有限公司劳动合同纠纷一案

二、基本案情

1、2011年9月16日,德国人EIKE与某企业管理咨询(上海)有限公司(以下简称“A公司”)签订了无固定期限劳动合同,约定:2011年10月1日合同生效;月薪3万元;公司为EIKE办理适当的医疗保险;试用期结束后,合同任一方未能提前一个月书面通知对方而终止合同,应以相应数额的薪水作为未能提前通知对方的补偿等。A公司为EIKE办理了有效期为2011年9月20日至2014年8月31日的《外国人就业证》,载明其职业或身份为产品总监。

2、2013年11月27日,公司向EIKE发送了解除雇佣关系回复函,内容主要为:双方的雇佣关系将于2013年11月28日终止,EIKE的薪水将支付至2013年12月27日,健康保险福利将会持续到2013年年底,未予使用的假期将会得到补偿,A公司额外支付其两个月的薪水作为补偿。2013年12月30日,上海市对外服务有限公司接受A公司的委托向EIKE支付解散费13万余元。2014年1月15日,上海某咨询公司(以下简称“B公司”)为EIKE办理了《外国人就业证》变更手续,工作单位变更至B公司。2014年7月23日,EIKE的签证种类变更为(W)。2014年4月21日,EIKE向A公司发送律师函,称收到其单方解除劳动关系的通知函并认为其单方解除劳动关系是非法的。

3、2014年4月30日,EIKE申请仲裁,要求A公司恢复劳动关系,并向其支付2013年11月28日至裁决日的工资,该仲裁裁决未支持其请求。EIKE不服,向法院起诉。

4、该案经一审判决驳回诉讼请求,EIKE不服上诉称,A公司为中国企业,其为外国人,但已取得《就业证》,故应适用《劳动合同法》,原审法院以双方劳动合同未有约定为由,认定EIKE仅就工作时间、休息休假、劳动安全卫生以及社会保险等方面的权利可依照我国有关法律法规规定执行,有关劳动关系解除及后续赔偿的权利主张不能得到法律保护,存在不当。二审法院最终仍维持原判。(2014徐民五(民)初字第687号、2015沪一中民三(民)终字第701号)

三、争议焦点

A公司是否应恢复与EIKE之间的劳动关系?

四、法院观点

一审:EIKE在A公司工作属于外国人在中国就业。根据相关规定,在中国就业的外国人仅就工作时间、休息休假、劳动安全卫生以及社会保险等方面按照我国有关法律、法规的规定执行,其余的权利义务应当按照双方签订的劳动合同的约定执行。本案中双方签订的劳动合同约定,EIKE试用期结束后,合同任何一方未能提前一个月书面通知对方而终止合同,应以相应数额的薪水作为未能提前通知对方的补偿。现EIKE要求公司从2013年11月28日起继续履行劳动合同并支付工资至判决作出之日的诉讼请求,无法律依据和劳动合同依据。故不应予以支持。

二审:不持有《外国人永久居留证》的外国人在我国境内就业,可依照我国有关最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、社会保险的劳动标准以及当事人之间的约定,确定其可得享受的劳动权利及待遇。在上述依据之外,提出适用有关劳动标准和劳动待遇要求的,不予支持。本案中,A公司已于2013年11月27日向EIKE“解除雇佣关系回复函”后,双方劳动合同已于2013年11月28日解除。在未有协议约定的情况下,EIKE要求A公司继续履行劳动合同、并支付自2013年11月28日至判决之日的工资,显无依据,故不予支持。

五、律师解读

1、用人单位违法解除劳动合同应向劳动者支付赔偿金或继续继续履行合同

我国《劳动合同法》第三十八条[1]、三十九条[2]、四十条[3]规定了用人单位单方解除劳动合同的法定情形,除此之外,不得随意解除与劳动者的劳动关系,否则应依据本法第四十八条的规定,向劳动者支付赔偿金或经劳动者要求继续履行劳动合同的,应继续履行劳动合同。这是我国出于限制用人单位随意解除劳动关系,保护劳动者合法权益的目的予以规定的。但是该条款是否适用于外国人在我国就业的情形呢?本案中A公司与EIKE签订了无固定期限劳动合同,在其并无过错,也未主动提出辞职,即并不符合《劳动合同法》规定的用人单位可以解除劳动合同的法定情形。A公司通过单方向其发函称双方之间的劳动关系终止的行为,是否应适用上述《劳动合同法》的规定,系违法解除,经EIKE要求恢复劳动关系继续履行,该案中法院认为A公司解除劳动关系的行为合法有效,因双方并未对恢复劳动关系进行约定,故不应支持EIKE要求恢复劳动关系的主张。

2、外国人就业的是否适用我国《劳动合同法》关于解除劳动合同的规定

对于外国人在我国就业的法律适用问题,一直存在不同的观点,有的观点认为应依法完全适用《劳动合同法》的规定,有的观点,除根据《外国人在中国就业管理规定》第二十一条[4]、二十二条[5]规定的外国人在最低工资、工作时间、休息休假、安全劳动卫生、社会保险方面适用我国的有关规定外,其他的应按照双方之间的约定。本案中一审二审法院均采用第二种观点,且《上海市高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答(2006)》中亦规定,外国人与用人单位之间在《规定》第二十二条、第二十三条规定之外约定或履行的其他劳动权利义务,劳动争议处理机构可按当事人的书面劳动合同、单项协议、其他协议形式以及实际履行的内容予以确定。一审法院认为在中国就业的外国人仅就工作时间、休息休假、劳动安全卫生以及社会保险等方面按照我国有关法律、法规的规定执行,其余的权利义务应当按照双方签订的劳动合同的约定执行。本案中A公司与EIKE仅并未对恢复劳动关系进行约定,故其要求恢复劳动关系缺乏依据,不应予以支持。

3、持有外国人就业证与持有外国人永久居留证的外国人适用《劳动合同法》的区别

根据《外国人在中国就业管理规定》第五条[6]、第二十一条、第二十二条规定,用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可,经获准并取得《就业许可证》后方可聘用,且仅就最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生以及社会保险等方面按照我国有关规定执行。本案中,EIKE持有《外国人就业证》,且在证件有效期内。故其可以享受《劳动合同法》中涉及的上述相关劳动标准待遇。但根据《外国人在中国永久居留享有相关待遇的办法》第一条[7]、第四条[8]的规定,凡持有中国《外国人永久居留证》的外籍人员除政治权利和法律法规规定不可享有的特定权利和义务外,原则上和中国公民享有相同权利,承担相同义务;在中国就业的,免办《外国人就业证》。本案中EIKE持有《外国人就业证》,不持有《外国人永久居留证》,故不应享有与中国公民同样享有《劳动合同法》的权利,本案二审法院亦认为不持有《外国人永久居留证》的外国人在我国境内就业,仅对最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生以及社会保险方面适用我国《劳动合同法》的规定。最终不予支持EIKE恢复劳动关系的诉讼请求。

综上所述,关于外国人就业是否适用我国《劳动合同法》的问题,在实践中存在不同的观点,通过上述案例可知,上海市某些法院仍然在中国就业的外国人仅就最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生以及社会保险方面适用我国的法律的相关规定,其他劳动待遇及条件应根据双方之间的合同约定。本案中,用人单位单方解除劳动关系,外国人主张系违法解除而要求恢复劳动关系,因双方并未对解除劳动关系的法律责任进行约定,故法院不予支持其诉讼请求。


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